Vorlagebschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 18.06.2015
Zur Bewertung von Scheinbewerbungen auf diskriminierende Stellenausschreibungen
AGG-Hopper werden im Bereich des Arbeitsrechts Menschen genannt, die sich gezielt auf Stellen bewerben, deren Stellenausschreibung nicht dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) genügt, also diskriminierend ist. Im Fall einer Ablehnung machen die Bewerber Schadenersatzansprüche geltend. AGG-Hopper machen sich zunutze, dass jeder Bürger diskriminierungsfähige Merkmale in sich trägt. Wir alle haben ein Alter und können daher entweder “zu jung” oder “zu alt” sein, ein Geschlecht, eine Ethnie und viele Menschen haben eine Behinderung. Die einzelnen diskriminierungsfähigen Merkmale können Sie hier nachsehen, sie sind übrigens abschließend. Eine Benachteilung wegen des dort nicht genannten Merkmals des nicht ansprechenden Äußeren kann man also ethisch zweifelhaft finden, sie ist aber nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht untersagt.
Anforderungen an Stellenausschreibungen
Für Stellenausschreibungen gilt: Ein Arbeitsplatz darf nicht so ausgeschrieben werden, dass eine Benachteilung wegen eines der diskriminierungsfähigen Merkmale erfolgt (§ 11 AGG). Ausnahmen sind absolut notwendige Eigenschaften für die zu besetzende Stelle, das ist allerdings selten.
Benachteiligung bedeutet, dass eine Person wegen eines diskriminierungsfähigen Merkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt, im Fall von Stellenausschreibungen also gar nicht weiter in Betracht gezogen wird.
Eine diskriminierende Stellenausschreibung spricht in der Regel ein in § 1 des AGG genanntes Merkmal direkt an. Stellenausschreibungen, nach denen “ein Kraftfahrer” (und nicht ein/e Kraftfahrer/in) oder ein Mitarbeiter “unter 30 Jahren” gesucht wird, sind hierfür Beispiele.
Auch nur mittelbare Diskriminierung ist möglich!
Diskriminierend kann eine Stellenausschreibung aber auch dann sein, wenn die Benachteiligung erst auf den zweiten Blick erkennbar ist. Hier kommt die beliebte Formulierung “Wir sind ein junges Team und suchen…” in Betracht. Das kann nämlich bei lebensnaher Betrachtung und im Kontext der gesamten Stellenausschreibung bedeuten, dass diese Stelle mit älteren Bewerbern wohl nicht besetzt werden wird. Daher kann eine solche Stellenausschreibung mittelbar altersdiskriminierend sein.
Folgen einer diskriminierenden Stellenausschreibung
Kann der Bewerber Hinweise auf eine Benachteiligung vorbringen, etwa eine diskriminierende Stellenausschreibung, ist der Arbeitgeber im Zugzwang und muss beweisen, dass er den Bewerber gerade nicht ungerechtfertigt benachteiligt hat (§ 22 AGG). Kann er das nicht und ist der Bewerber abgelehnt worden, kann dieser verschiedene Ansprüche auf Schadenersatz geltend machen.
Am interessantesten, weil am leichtesten durchzusetzen, ist für den Bewerber der pauschalierte Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG: Der Bewerber kann alleine wegen der Diskriminierung eine “angemessene Entschädigung in Geld” verlangten, die bis zu drei Monatsgehälter betragen kann.
Können AGG-Hopper auch Schadenersatz geltend machen?
Grundsätzlich ist die Ernsthaftigkeit der Bewerbung keine Voraussetzung. Ein Bewerber, der beispielsweise eine nachlässige Bewerbung fertigt, weil er lediglich dem Arbeitsamt gegenüber hierfür rechenschaftspflichtig ist, dürfte also noch unter den Schutz des AGG fallen.
Die Gerichte versuchen aber, AGG-Hoppern Einhalt zu gebieten, denn diese sollen aus dem Schutz des AGG keinen kalkulierten Eigennutzen ziehen.
Der Arbeitgeber, welcher seine Stelle nicht sorgfältig ausgeschrieben hat, soll deshalb Hinweise darauf verwerten können, dass es dem Bewerber gar nicht darum ging, eingestellt zu werden. Gelingt das, ist es dennoch problematisch für die Gerichte aller Instanzen, das gewünschte Ergebnis (kein Schadenersatzanspruch) rechtlich herzuleiten. Denn das Gesetz macht für solche Fälle keine ausdrückliche Ausnahme und dem Richter ist es verwehrt, geltende Gesetze nach seinem Gerechtigkeitsempfinden anzuwenden oder es bleiben zu lassen.
Strategien des Bundesarbeitsgerichts
Das Bundesarbeitsgericht versucht Verschiedenes. Es bemüht den Generaleinwand „Rechtsmissbrauch“ (§ 242 BGB), argumentiert, dass sich Scheinbewerber nicht in einer „vergleichbaren Situation“ befänden wie andere Bewerber (§ 3 Abs. 1 AGG) oder möchten Ihnen den Bewerberstatus absprechen, um AGG-Hoppern den Schutz des AGG zu entziehen.
Bisher kam es aus verschiedenen Gründen hierauf nicht an. Nun allerdings liegt bei dem Bundesarbeitsgericht ein Fall vor, in dem zur Überzeugung des Bundesarbeitsgerichts feststeht, dass die Bewerbung nur zum Zweck der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen erfolgte und der Bewerber an der Stelle nicht tatsächlich interessiert war.
Der Fall: Rechtsanwalt bewirbt sich auf Trainee-Stelle
Auf Schadenersatz geklagt hatte ein seit mehreren Jahren tätiger Anwalt, der sich bei einer großen Versicherungsgruppe auf eine Stellenausschreibung für ein „Trainee-Programm“ beworben hatte. Die Versicherungsgruppe stellte ein Tätigkeitsprofil auf und suchte Bewerber/innen verschiedener Fachrichtungen mit bestimmten Kenntnissen, deren Hochschulabschluss nicht länger als ein Jahr zurückliegt.
Bei dieser Stellenausschreibung handelte es sich um eine mittelbare Altersdiskriminierung, da typischerweise jüngere Menschen über einen Hochschulabschluss verfügen, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt!
Aus dem Bewerbungsanschreiben des späteren Klägers wurde deutlich, dass er zwar die angegebenen Grundqualifikationen erfüllte, sich aber zugleich Mühe gab, den Personaler abzuschrecken. Nachdem er erwartungsgemäß abgelehnt wurde, machte er einen Entschädigungsanspruch in Höhe von 14.000,00 € wegen Altersdiskriminierung geltend.
Der Vorlagebeschluss: Sind AGG-Hopper echte Bewerber?
In erster und zweiter Instanz blieb er damit erfolglos. In der Revision vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) ist dieses der Auffassung, der Kläger sei nicht „Bewerber“ im Sinne des Gesetzes, da er nicht ernsthaft versucht hatte, eine Beschäftigung bei der Beklagten als Trainee zu erreichen.
Ob der Kläger Bewerber ist oder nicht, kann jedoch ohne eine Klärung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) nicht entschieden werden. Der Grund hierfür ist, dass das AGG auf europarechtlichen Richtlinien beruht. Die dortigen Begriffe sind also europarechtlich gefärbt, so dass dem EuGH die Auslegungshoheit zukommt.
Geschützt ist nach Europarecht der “Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit”. Es ist also folgende Frage zu klären, die das Bundesarbeitsgericht mit seinem Vorlagebeschluss vom 18.06.2015 (Az. 8 AZR 848/13 (A)) dem EuGH vorgelegt hat:
„Ist das Unionsrecht dahingehend auszulegen, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung oder zur abhängigen Erwerbstätigkeit“ sucht, aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können?“
Eine Beantwortung der Vorlagefrage durch den EuGH steht aktuell noch aus.
Fazit:
Das Bundesarbeitsgericht ist bemüht, Scheinbewerber aus dem Anwendungsbereich und damit dem Schutz des AGG auszuschließen. So ohne Weiteres lässt das AGG das allerdings nicht zu. Das Bundesarbeitsgericht muss daher für seinen „rechtlichen Umweg“ das auf Europarecht basierende Gesetz zunächst vom EuGH auslegen lassen.
Die Beantwortung der Vorlagefrage durch den EuGH dürfte einige Zeit in Anspruch nehmen. Beide Ergebnisse sind möglich, grundsätzlich agiert der EuGH im Sinne eines freien Marktes, was für eine Anerkennung des Bewerberstatus auch für AGG-Hopper sprechen mag. Andererseits möchte der EuGH auch höchste nationale Gerichte nicht brüskieren, was hiergegen sprechen mag.
Jedenfalls bis zur Entscheidung durch den EuGH sollten Unternehmen bei ihren Stellenausschreibungen (weiterhin) sehr sorgfältig agieren. Gerade eine mittelbare Diskriminierung ist schnell geschehen, da sich Unternehmen verständlicherweise in einer bestimmten Weise präsentieren möchten. Es gilt grundsätzlich: Weniger ist mehr.
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